非法经营犯罪研究系列（五）“敲门式”地下钱庄变相买卖外汇的犯罪风险分析

所谓“敲敲敲打”地下钱庄买卖外汇的行为，在形式上不是人民币与外汇之间的直接交易，而是以外汇还人民币或以人民币还外汇的一种方式，将外汇与人民币进行互换，实现货币价值转换。行为。

这种买卖外汇的行为使资金能够实现资金的跨境（境）赎回。是变相买卖外汇的典型行为。. 《关于办理非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）禁止“变相买卖外汇”行为。涉案人员与境外人员、企事业单位勾结，有时利用在境外开立的银行账户协助他人跨境汇款、划转资金，在这种模式下，资金在境内外单向流通，无需实物。流动，并且“

这位律师根据这个地下钱庄模型简单地画了下图：

“敲敲敲打”地下银行模式

一、外汇买卖双方涉嫌非法经营罪，抗辩重点应以不具有“营利”目的的证据为主

外汇买卖双方通过地下钱庄从事非盈利性购汇/售汇的行为，不以“营利”为目的，不能认定为涉嫌非法经营罪，其不能简单地追究刑事责任。

在“敲门式”地下钱庄的情况下，并不意味着所有参与者都要为非法经营罪承担刑事责任。刑法第225条规定的非法经营罪，虽然刑法没有明确规定该罪的设立必须以营利为目的。但是，由于本罪是非法经营罪，其构成要件只能是非法经营。因此，本律师认为，“变相买卖外汇”的行为人主观上需要营利目的是不言而喻的。没有商业目的的行为根本不可能是商业行为。正因如此，刑法没有重复营利的目的。当然，要区分“利润”和“利润”。本文中的利润可能是亏损的，因为这里的“利润”只是指通过交易活动换取一定的利润回报。利润是指活动的性质，而利润是指营利活动的结果之一，因为营利活动可能有另一种结果，即亏损。在刑法理论中，非法经营罪的营利目的是主观的违法要件，只要该行为具有营利性质，不需要营利，即使是损失也不能否定被告人的主观的营利目的。因为这里的“利润”只是指通过交易活动换取一定的利润回报。利润是指活动的性质，而利润是指营利活动的结果之一，因为营利活动可能有另一种结果，即亏损。在刑法理论中，非法经营罪的营利目的是主观的违法要件，只要该行为具有营利性质，不需要营利，即使是损失也不能否定被告人的主观的营利目的。因为这里的“利润”只是指通过交易活动换取一定的利润回报。利润是指活动的性质，而利润是指营利活动的结果之一，因为营利活动可能有另一种结果，即亏损。在刑法理论中，非法经营罪的营利目的是主观的违法要件，只要该行为具有营利性质，不需要营利，即使是损失也不能否定被告人的主观的营利目的。因为营利活动可能会产生另一种结果，即亏损。在刑法理论中，非法经营罪的营利目的是主观的违法要件，只要该行为具有营利性质，不需要营利，即使是损失也不能否定被告人的主观的营利目的。因为营利活动可能会产生另一种结果，即亏损。在刑法理论中，非法经营罪的营利目的是主观的违法要件，只要该行为具有营利性质，不需要营利，即使是损失也不能否定被告人的主观的营利目的。

现实生活中，由于我国实行强制外汇管理制度，任何在我国从事外汇交易和结算业务的组织或个人，必须取得国家外汇管理部门的许可，并在指定地点办理。但根据《个人外汇管理办法实施细则》第二条：“对个人年度结汇和境内个人购汇总量进行管理。年度总量为相当于每人每年50,000美元。国际收支状况，年度总额调整。由于我国对购汇等行为的额度限制，一些居民需要通过地下钱庄兑换更多的外汇。对于这部分需求，要具体区分是否有营利目的。如果个人通过地下钱庄获得“外汇”，想通过转手赚取差价，那么这种行为就是典型的“牟利”目的，但换取的外汇金额只是超过额度出于个人使用和非营利目的，不构成非法交易/变相买卖外汇，自然不能构成非法经营罪。

以著名的刘某涵案为例，2001年12月至2010年6月，被告人刘某涵被控通过涵#集团及其控制的关联公司向他人转移资金，以偿还境外赌债。范某章在范#张的控制下，后来通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币，为刘某涵还债。对于上诉，一审法院裁定刘某涵构成非法经营罪。被告人刘某涵提出上诉。湖区#省#人民法院经审理认为，上诉人刘某涵兑换外币偿还境外赌债的行为不具有营利目的，不属于商业经营，

之所以认定本案不构成非法经营罪，是因为刘某涵的换汇行为不具有“营利”目的，故认定不构成经营。

综上所述，无论法律规定还是司法实践，个人不以营利为目的买卖外汇，或通过地下钱庄将外币兑换成人民币或将人民币兑换成外币的行为都只是简单的行为。非法兑换货币，如果兑换者不从交易所自身谋取经济利益，不能构成非法经营罪，也不能认定构成非法经营罪再追究刑事责任。

但是，这并不意味着此类行为不需要承担任何责任。《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、买卖外汇或者以大额资金非法引进和出售外汇。外汇管理机构给予警告，没收违法所得买卖账户属于什么犯罪，并处违法金额百分之三十以下的罚款；情节严重的，处违法金额百分之三十以上的罚款。非法数额但低于等值的；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、“双敲式”地下钱庄经营者涉嫌非法经营罪，辩护重点应以证明“非法经营数额”的证据为主

毫无疑问，地下钱庄变相交易外汇的行为属于非法经营行为，但并不意味着每一个从事此类行为的人最终都会被追究刑事责任，因为根据根据《关于办理支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，只有达到“情节严重”的标准，才能认定非法经营罪。第三条规定了“情节严重”的具体标准：

（一）违法经营金额500万元以上；

（二）违法所得金额超过10万元。

由此可见，该类违法经营罪主要是根据违法经营的数额和违法所得来判断是否符合“情节严重”的标准，以“数额”来判断是否达到刑事责任的程度。

但由于“敲敲敲打”地下钱庄的经营模式，本外币的兑换和汇款都是间接进行的。人民币不用出境，外汇也不必流入。当境内“客户”需要外汇资金时，地下钱庄先从其在中国境内控制的境内账户中收取人民币，然后指示境外关联方将外汇资金转入其指定境外银行的外币账户。 “客户”；当客户需要人民币时，地下钱庄要求客户先将外汇转至其在境外控制的境外银行账户，然后通过其控制的账户在中国支付人民币。

这为此类案件的辩护提供了非法的重要思路和方向。

在国内环节，地下钱庄往往会定期销毁账户，层层转移资金，以防被发现和攻击。此时，要重点审查办案机关能够证明境内资金与境内资金相关的证据，即境内人民币收支与境外外币相关。转账之间有内在的关系，是一种变相买卖外汇的情况。例如，如果只收集了境内资金明细，但明细只显示境内客户与公司之间存在人民币收支（应收应付），并不能证明境外资金存在购汇和售汇。 . 所以，

同时，由于这种地下钱庄模式还涉及境外资金的转移，因此境外证据的收集在案件侦查过程中同样重要。但对于海外证据，往往涉及国际司法协助。区域取证还涉及跨区域司法协助问题。国际司法协助和跨地区司法协助不仅费时、费力、程序复杂，而且需要根据双边国家或地区签订的具体司法协助条约，或按照互惠互利的原则进行。双边互惠和互惠。所以，国际和跨地区司法协助机制的不完善，决定了跨境交易中双边证据的获取困难，势必导致相关案件的证据链断裂。此时，如果辩护律师能够牢牢把握境外证据不足的情况，也可以使变相的外汇交易达不到充分证据的标准，从而无法确认相关的非法交易金额。

值得注意的是，数额标准并不是认定“情节严重”的唯一标准，因为根据司法解释的规定，下列情形也可以认定为“情节严重”买卖账户属于什么犯罪，将追究刑事责任：

（一）因非法从事资金支付结算业务或者非法外汇交易被刑事立案的；

（二）两年内因非法从事资金支付结算业务或者非法外汇交易受过行政处罚的；

（三）拒绝交代涉案资金去向或拒绝配合追缴工作，导致非法资金无法追回的；

（四）造成其他严重后果。

本部分结合《关于办理非法从事资金支付清算刑事案件和非法买卖外汇刑事案件若干问题的解释》的解释和适用内容，依法应当累计计算。依法，但累计计算犯罪数额的前提条件是单项违法行为...不能累计计算。” 该规定意味着，在此类案件的抗辩过程中，应当注意审查违法经营金额是否存在累计金额。如果存在，应检查该部分金额是否超过行政处罚时效或刑事案件时效。如果超过，这部分“数额”不能计入非法经营罪的“非法经营数额”。

本文基于车冲律师在处理变相外汇交易及涉嫌非法经营“敲门式”地下钱庄的实践经验总结，希望对涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。 .